建设工程施工合同纠纷在实践中是较为常见的工程类纠纷之一，相对而言，监理人在实施监理任务时产生的争议则较少被关注。然而，通过笔者的研究发现，工程监理所涉及的争议同样复杂。实际操作中，关于挂靠人使用监理公司资质签订的建设工程监理合同的有效性问题，以及挂靠人与监理公司签订的合作协议的法律效力问题，往往是争议的焦点。关于此类监理争议，是否可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中关于挂靠施工资质的规定，亦是存在不同意见的。本文将主要探讨两个问题：

（1）挂靠人借用监理公司资质与业主方签订的建设工程监理合同是否有效？若无效，挂靠人是否有权请求分成监理费？

（2）挂靠人与监理公司签订的合作协议或挂靠协议是否有效？

一、挂靠人借用监理公司资质签订的协议是否有效？

《建筑法》第34条对监理公司的职责范围作出了明确规定。该条规定：“工程监理单位应在其资质许可范围内，承担监理业务，并依据建设单位的委托，客观、公正地履行监理任务……不得转让监理业务。”同时，《建设工程质量管理条例》第34条也规定，“工程监理单位需依法取得相应资质，并在资质许可范围内承担业务……禁止监理单位允许其他单位或个人以其名义承担监理任务，亦不得转让监理业务。”上述规定明确禁止挂靠、业务转让及证书出借行为。由于该条例属于行政法规，其第34条规定是否为效力性强制性规定，实务中存在不同观点。

观点一：该条为管理性强制性规定，违反不影响合同效力

在“南通正元工程项目管理有限公司与浙江新中环建筑设计有限公司的建筑工程监理合同纠纷”案【（2017）苏06民终28号】中，江苏省南通市中级法院认为，《建设工程质量管理条例》第34条并非效力性强制规定，而是管理性规定。因此，违反该规定不影响合同效力，仅涉及行政处罚，超出法院审理范围。

观点二：该条为效力性强制规定，违反则合同无效

在实务中，更多的法院认为挂靠资质签订的监理合同无效。例如，在“北京方圆工程监理有限公司与钱进、江苏金海置业有限公司的建设工程监理合同纠纷”案【（2018）苏民终65号】中，江苏省高级法院认为，《经济包干协议书》属于挂靠协议，违反了《建筑法》第34条和《建设工程质量管理条例》第34条的强制规定，故认定为无效合同。同样，在“福建光正工程项目管理有限公司与福建中南方有限公司的监理合同纠纷”案【（2020）闽05民终1689号】中，福建省泉州市中级法院也将挂证行为认定为违反强制规定，合同无效。

二、挂靠协议无效情况下挂靠人能否获得费用？

在挂靠协议无效的情况下，挂靠人是否有权请求费用，实务中存在不同看法。

观点一：协议无效，但可参照约定支付费用

例如，在“北京方圆案件”中，法院认为虽然挂靠协议无效，但钱进已履行了监理工作，方圆公司也实际收取了监理费用，因此应当按照协议约定比例支付监理费。同样，在“南京方圆案件”中，法院认为虽然挂靠协议无效，但监理工作已经完成，挂靠人有权依据协议主张费用。

观点二：协议无效，挂靠人无权主张费用

与此相反，在“福建光正案件”中，法院认为挂证行为违反行政法规，挂靠人无权请求挂证费用。同样，在“东营华为工程项目管理有限公司与山东省建设监理咨询有限公司的合同纠纷”案【(2020)鲁01民终13480号】中，法院认为，挂靠行为违法，非法所得应予收缴。

笔者认为，在挂靠人已完成监理工作并且监理公司取得相应报酬的情况下，从公平角度出发，挂靠人应获得一定补偿，标准可以参照合作协议。实务中，参照无效合同约定补偿当事人的情形并不鲜见，参考《合同法》第58条的规定，在无法返还的情况下，可以折价补偿。

三、借用资质与业主方签订的监理合同是否有效？

根据《建设工程质量管理条例》的规定，借用他人资质签订的监理合同应认定为无效。虽然监理合同争议较少，但合同无效后，监理公司能否主张费用仍是一个问题。笔者认为，如果监理工作已完成且验收合格，监理公司可依据合同约定结算费用。

总的来说，监理业务中的挂靠行为在实践中存在较大法律风险，尤其在签订合同时应充分考虑潜在法律后果，以减少不必要的风险。